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2020年第03期（
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284期
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佛山陶瓷
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Anti-dumping&IntellectualPropertyRights
反倾销与知识产权
黄钰鹏
（佛山科学技术学院，佛山528000）
但是目前佛山陶企的商标侵
商标对佛山陶企具有极大的经济价值和法律价值，
民事诉讼是商标维权最有
权现状不容乐观。在当前知识产权保护逐步加强的大环境下，
以保护自己的权利，防止商标的混
效的方式。佛山陶企应该利用诉讼的方式积极维权，
淆或者淡化。企业在进行维权时，要注意取证、管辖和索赔等多个方面的诉讼策略，以取
得最佳的维权效果。
诉讼策略
商标；诉讼保护；佛山陶企；
1前言
商标是企业的无形资产，具有独特的经济价值和法
商标可以成为企
律价值，对于善于运营商标的企业来说，
我
业最宝贵的财富。随着近年国家知识产权战略的推进，
国法院对商标的诉讼保护逐步增强，商标侵权的判赔也
但是与其它
越来越接近理想状态。商标维权的方式很多，
维权方式相比较，笔者认为民事诉讼是维护商标权最好
佛山陶瓷
的方式。现实中侵犯佛山陶企商标的案件很多，
产业的研究人员认为：“佛山一些知名的陶瓷品牌的商标
[1]
经常成为被侵犯的目标。”佛山陶瓷行内人士也表示：
习
“假冒商标、仿冒商标、反向假冒在陶瓷行业屡见不鲜，
以为常，绝大多数陶瓷企业认为几十年做生意都是如此，
[2]
是惯例。”商标侵权破坏了社会主义市场经济秩序、侵害
了社会公众以及商标权人的权益。本文从商标对佛山陶
瓷企业的价值入手，结合诉讼对商标的保护作用，分析佛
山陶瓷企业的商标侵权现状，提出通过诉讼维护佛山陶
瓷企业商标的具体策略，以期能够给企业维权提供参考。
2商标对佛山陶企的价值
商标是与特定商品或者特定服务相联系的标识，其
黄钰鹏袁佛山科学技术学院法律系袁主要研究方向院经济法
与知识产权法遥
佛山科学技术学院大学生创新训练项目渊XJ2019164冤遥
对
附着了企业多年来在生产经营过程中所积累的口碑，
企业具有极大的经济价值。商标的经济价值主要体现在
二是消费者对商标的认
两方面，一是企业对商标的投入，
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FOSHANCERAMICS
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同。佛山陶瓷企业对商标的投入很高，
例如在各大媒体上
投放朗朗上口的广告，严控出厂陶瓷制品的质量，
大力投
入资金进行产品研发，做好产品的售后工作等等，
以上的
投入得到了市场的积极反馈，消费者对这些陶瓷企业的
认可度很高，其商标成为了消费者选购产品的重要因素。
据2019年中国500最具价值品牌报告，
冠珠陶瓷品牌估
值405.78亿元、新中源陶瓷品牌估值265.28亿元、
箭牌
卫浴品牌估值204.75亿元，可见我们佛山陶企品牌的经
济价值惊人。
为保护商标，我们提倡所有实际使用的商标都要注
册。与专利类似，注册商标同样可以作为企业的护城河。
虽然消费者对产品的接受程度与产品本身密切相关，
但
对于一般社会公众而言，他们难以在短期内分辨出产品
质量的好坏，所以他们选择相信“名牌产品”的质量。基
于上述原因，“名牌产品”可以有更高的溢价。相辅相成
的是，“名牌产品”为维护其市场地位，
也乐意提高其产
品质量，以赢得市场口碑，这是一个理想的良性循环。
法
律赋予注册商标权利人通过行政和司法手段追究侵犯
自己商标权的人责任的权利，
法律还禁止他人使用与注
册商标相同或相似的商标，
防止市场混淆，这就是商标
的法律价值。
与普通的注册商标相比，注册的驰名商标更具法律
价值，驰名商标是一个特殊的法律身份，
受法律的特殊保
护。《商标法》第十三条第三款规定：“就不相同或者不相
类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已
经在中国注册的驰名商标，误导公众，
致使该驰名商标注
册人的利益可能受到损害的，
不予注册并禁止使用。”
该
条确立了注册驰名商标的跨类保护原则，即注册驰名商
标拥有在注册类别以外受保护的特殊权利。佛山市政府
在2002年就开始实施品牌战略，
培育驰名商标，至今硕
果累累。佛山企业拥有的中国驰名商标达160件，位居全
国地级市首位，其中陶瓷企业拥有的驰名商标占到四分
之一以上。
3诉讼对商标的保护作用
当商标被侵权，从私力救济的角度出发，维权可以通
过警告、协商乃至诉诸暴力的方式实现，从公力救济的角
度出发，维权可以通过请求工商行政管理部门处理、向公
安部门控告、进行刑事自诉或者提起民事诉讼的方式实
现。“公力救济不可克服具有滞后、
被动等特征，
难以及时
有效制止违法和保障权利。”
[3]
故而，在面对一般的商标侵
权案件时，我们会选择私力救济。但是，
在我们面对严重
的商标侵权案件时，我们就要拿起法律的武器，
利用公权
力保护我们的利益，
这是应有之义。
3.1.1私力救济
所谓警告，是指权利人向侵权人发送警告函、
律师函
或者直接进行口头警告的维权方式。该种维权方式的好
处是简洁高效，侵权人在收到警告后可能会迅速停止侵
权行为，缺点是这种维权方式一般无法使权利人获得赔
偿，侵权人在短暂停止侵权后很可能又改头换面卷土重
来，并且警惕性会大大提高，
增加日后二次维权的取证难
度。侵权人受警告仍继续侵权的，
可以认定为恶意侵权，
因此要注意保留对侵权人进行警告的证据。
所谓协商，是指权利人与侵权人协商解决纠纷的维
权方式。一般来说权利人不愿意与侵权人协商，
除非侵权
人认错态度良好、权利人愿意对侵权人的侵权行为表示
谅解。对侵权人来说，协商可能只是缓兵之计，
故而协商
要建立在证据固定的前提下，
协商不成可以起诉。
我们不提倡使用暴力的方式维权，虽然这可能符合
大众朴素的价值观，但这是违反法律的。
过去我们确实有
直接砸侵权人店铺案件的发生，不过随着法制社会的发
展，暴力维权的方式近乎绝迹。
3.1.2公力救济
《商标法》规定，对于属于《
商标法》第五十七条所列
的侵犯注册商标专用权行为之一的，商标注册人或者利
害关系人可以请求工商行政管理部门进行处理，这里的
工商行政管理部门，现指市场监督管理局。
通过行政手段
维护商标权，优点是快捷并且能够给侵权人造成很大的
打击，缺点是在地方保护主义泛滥的地区，
当地的行政部
门往往不愿意查处辖区内的侵权企业，甚至给侵权企业
通风报信。
针对侵犯注册商标和销售侵犯注册商标商品的案
件，企业可以向公安机关报案，
侵犯注册商标和销售侵犯
注册商标产品都属于刑事案件。
根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑
事诉讼法>若干问题的解释》，企业针对人民检察院没有
提起公诉、商标权人有证据证明的轻微的侵犯注册商标
的案件也可以进行刑事自诉，但是商标权人进行刑事自
诉的案例很罕见，
本文不作陈述。
在众多的维权方式中，笔者认为民事诉讼是保护商
标权人利益最好的维权方式。
究其原因，在于民事诉讼能
够使商标权人获得赔偿，其受损利益得以弥补。此外，
民
事诉讼还有打击侵权、预防侵权、
宣传推广等作用。与其
它维权方式相比，商标侵权民事诉讼的缺点是诉讼时间
长、前期投入高。但是诉讼是解决问题最彻底的办法，
可
以最好地保证商标权人的权益。
当然，其它维权方式也可
以与民事诉讼灵活搭配，最大程度保护商标权人的权益。
3.2.1政策变化
2018年4月10日，国家主席习 在博鳌亚洲论坛
宣布我国将大力发展知识产权，让知识产权为创新保驾
护航。2019年3月5日，国务院总理李克强在
《政府工作
报告》中强调，要全面加强知识产权保护、
健全知识产权
侵权惩罚性赔偿制度。2019年10月8日，国务院通过并
公布了《优化营商环境条例》
，该条例第十五条规定国家
将建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度。2019年11月1日
开始施行的新《商标法》把法定赔偿从三百万元提升到了
五百万元，惩罚性赔偿的赔偿倍数从最高三倍提高到最
高五倍。有学者表示：“知识产权惩罚性赔偿制度的发展
已成为必然趋势。”
[4]
知识产权惩罚性赔偿制度的建立，
将
使知识产权人能够更好地利用诉讼维权。
3.2.2现实变化
与国家政策相呼应，近年我国法院对侵犯商标权案
件的判赔力度加大了很多，屡有高额判赔震动人心。
佛山
中院2017年裁判的、2018年最终被最高院维持的海天诉
海纳百川有限公司、王付生侵害商标权纠纷一案判赔200
万元；2018年佛山中院二审的无锡小天鹅诉广东双凤电
器一案判赔350万元；北京高院2019年8月5日复审的
案的判赔数额更是达到了惊人的1000万元。
《商标法》第六十三条规定：“（侵权人）赔偿数额应当
包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”为制止
侵权行为所支付的合理开支包括律师费、
公证费等费用，
这是鼓励权利人积极维权的重要规定。
与以往相比，法院
认定“合理开支”也越来越大胆，以往法院愿意认定的律
师费一般很少，但是现在只要是权利人能够举证证明存
在的合理的开支，法院一般都予以支持。
4佛山陶企商标侵权现状
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笔者通过在中国裁判文书网进行检索以及查询媒体
过往的报导，发现侵犯佛山陶瓷企业商标的案件遍布于
全国各地，除西部落后地区，
其它地区基本都有涉及佛山
陶瓷的商标侵权案。总体而言，
发生在南方的佛山陶瓷商
标侵权案件要比北方的多，发生在本省的佛山陶瓷商标
侵权案件要比外省的多，案件的分布与佛山陶瓷的知名
度分布基本吻合。
4.2.1假冒
假冒注册商标、销售假冒注册商标的商品都是犯罪
行为，但是总有人为了利益铤而走险。例如：2016年开平
公安就破获了一起假冒东鹏陶瓷注册商标的刑事案件。
两被告分别被判处有期徒刑三年
（缓刑三年）并处罚金
10万元和有期徒刑两年六个月
（缓刑两年六个月）并处
罚金7万元，而后东鹏陶瓷提起了民事诉讼，
两被告被
判赔19万元。不过总的来说，因为假冒注册商标后果的
严重性，侵权者很少会采用假冒注册商标这一种侵权形
式，现实中仿冒注册商标的案件比假冒注册商标的案件
要多得多。
4.2.2仿冒
仿冒注册商标属于民事侵权行为或者不正当竞争的
行为，不涉及犯罪，故而侵权者选择仿冒注册商标的很
多。2017年华夏陶瓷网报导在市面上发现了仿冒“鹰牌陶
瓷”的“鹰牌印象”、“鹰派陶瓷”、“鹰牌帝陶”、“鹰牌铭
典”。2018年泛家居调查局报导有工厂生产仿冒的鹰牌陶
瓷，为避免假冒，他们把原鹰牌图标老鹰的两只脚变成三
只脚。我们看到仿冒的商标时可能会感觉啼笑皆非，
但是
这些都属于侵权标识，我们商标权人如果不对其进行打
击，贴有仿冒商标的产品将严重扰乱市场。
4.2.3反向假冒
在假冒商标、仿冒商标、反向假冒三种商标侵权的方
式之中，最容易被人忽略的是反向假冒。所谓反向假冒，
是指行为人在未经商标权人同意的情况下，实施更换其
商品上的注册商标、然后将该商品投入了市场的侵权行为。
反向假冒多出现于销售商之中，给杂牌产品贴上名牌的商
标进行出售，或者把质优价廉的产品贴上自己的商标进行
出售。反向假冒作为商标侵权行为的一种，
鲜为人知。
商标被侵权的后果是商标的混淆或者淡化。商标的
混淆和淡化都会导致商标丧失显著性，使商标权人的利
益减损。佛山陶企有许多驰名商标，
但驰名商标并不是一
“微信食品”
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直驰名的，如果放任侵权人的侵权行为，
佛山陶企的部分
驰名商标最终可能会消失。
4.3.1商标混淆
商标的混淆被规定在《商标法
》第五十七条的第二
项：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其
注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册
商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，
属侵犯注册
商标专用权。”“蒙娜丽莎”是佛山有名的瓷砖品牌，
但是
没有马桶产品，在百度或者拼多多上搜索“蒙娜丽莎卫
浴”，蒙娜丽莎的马桶却比比皆是，
这就属于典型的商标
混淆。
4.3.2商标淡化
商标的淡化是指未经权利人许可，将与驰名商标相
同或相似的文字、图形及其组合在其它不相同或不相似
的商品或服务上使用，从而减少、
削弱该驰名商标的识别
性和显著性，损害、玷污其商誉的行为。商标淡化目前已
经使佛山的一些陶瓷品牌消失。
5佛山陶企商标诉讼策略
取证是企业进行诉讼前的第一步，如果取证做得够
好，那么胜诉、取得合理判赔都是指日可待的。但是现实
中企业面对侵犯自己商标权的案件时常因为处理不当而
打草惊蛇，或者错过了最佳取证时机。
加之商标侵权的取
证具有“隐蔽性、
专业性”
[5]
等特点，商标侵权的取证策略
是不得不细细考察的。
5.1.1取证方式
商标侵权取证主要分成两大类，
一是现场取证，二是
网络取证。
现场取证指到商标侵权的现场取证，例如制造侵权
产品的工厂、销售侵权产品的商店等，
现场取证以公证取
证为主。专业人士表示：“发生知识产权侵权案件后，侵权
人的侵权事实很难举证证明，而公证证据保全在固定证
据方面具有不可替代的作用和难以比拟的优势。”
[6]
因为
知识产权类的证据易于灭失的原因，侵权人常在法庭上
否认权利人提供的证据，所以必须借助公证的方式固定
侵权证据，以防止侵权人抵赖。
但是公证取证绝非取证的
唯一方式，我们还可以通过向行政机关报案然后协同行
政机关查处的方式获取证据。有学者总结：“行政机关执
法时,通常会对事实进行初步的核实,这一过程中的询问
笔录、证人证言、扣押的侵权产品等证据种类会成为当事
人向法院提起侵权诉讼的有利武器。”
[7]
又或者，权利人可
以向法院申请证据保全以获取证据，
《民事诉讼法》第八
十一条规定的法院证据保全分为诉前保全和诉中保全两
种，如果可能，尽可能向法院申请采取诉前保全的方式。
商标侵权的网络取证一般针对侵权人在淘宝、
天猫、
阿里巴巴等网络平台上的商铺，或者侵权人用于宣传的
文章、网站、网络广告等。除此之外，
百度快照、能够说明
侵权人侵权范围的导航地图、与侵权人的聊天记录和语
音信息乃至侵权人发的朋友圈都是可以进行取证的。网
络取证也常采取公证的方式，
但是除了公证，利用时间戳
技术进行电子证据固定也是现在常用的手段，有知识产
权领域的学者认为：“相对于以往通过公证和法院进行证
据保全的方式，时间戳作为电子数据取证的一种，具有费
用低、取证便捷、效力高的特点。”
[8]
除了上述取证方式，为证明商标的知名度，
或者说明
相关公众产生混淆或误认的事实，也可以采取社会调查
的方式取证。采取社会调查的方式取证时，
注意选择有资
质的社会调查机构，并设计科学的问卷调查方案。
商标侵权案件的取证还涉及到的一个问题是“陷阱
取证”的效力问题。按照目前法院通行的裁判观点，“知识
产权权利人通过‘陷阱’方式取证，若未违反法律的禁止
性规定及损害他人的合法权益，取证过程中也未故意引
诱、教唆他人侵权，则应当认定其取证方式合法有效，
所
获取的证据亦应当作为认定案件事实的依据。”
[9]
故而，
如
果侵权事实客观存在，维权者可以适当使用陷阱取证的
方式获取证据。
在广东东鹏控股股份有限公司诉高邑汇德陶瓷有限
公司、佛山市国豪陶瓷有限公司侵害商标权纠纷一案中，
东鹏一方就巧妙地利用了行政取证、
公证取证、多地取证
等方法收集了充分的证据，促使最后法院判决被告赔偿
原告经济损失及维权合理费用一百万元。
5.1.2取证对象
商标侵权的取证对象主要有四种。一是证明商标侵
权事实的证据，例如含有侵权标识的商品、
商品包装和宣
传广告等；二是证明商标侵权主体的证据，
例如与侵权主
体进行侵权产品交易后侵权人出具的含有其印章的收款
单等；三是便于确定侵权人获利数额的证据，
例如侵权人
的生产规模、销售范围、商品价格、
侵权人自称的或者在
网页中显示的销售量等；四是方便案件财产保全和执行
的证据，例如侵权人的银行账号、
支付宝账号、房屋所在
地等。
5.2.1管辖选取
管辖权是法院的权利而非当事人的权利，理论上当
事人能够选择的管辖法院非常有限，但是选取合适的管
辖法院对当事人来说非常重要，因此探讨如何在法定框
架内选择最合适的诉讼法院很有必要。
一般而言，对于商标侵权案件，
如果能够选择离我们
近的法院进行管辖，则不会选择离我们远的法院进行管
辖；如果能够选择发达地区的法院管辖，
则不会选择欠发
达地区的法院进行管辖；如果能够选择知识产权专门法
院进行管辖，则不会选择普通法院进行管辖。
法院的远近
影响了律师的差旅费；而发达地区法院的判赔明显高于
欠发达地区法院的判赔；知识产权专门法院比普通法院更
愿意采取积极措施保护商标权人的权利，例如在法律允
许的范围内为商标权人提供取证上的便利。
5.2.2管辖连接
第一审商标侵权案件，由中级以上人民法院及最高
人民法院指定的基层人民法院管辖，禅城区人民法院就
属于最高院指定的可以管辖第一审商标侵权案件的法
院。涉及驰名商标保护的民事案件由中级以上人民法院
管辖，目前广东省涉及驰名商标认定的民事案件由广州
市知识产权法院统一管辖。
商标侵权纠纷属于侵权纠纷的一类，按照民事诉讼
法的规定可以由侵权行为地或者被告住所地管辖，而侵
权行为地又包括侵权行为实施地、
侵权结果发生地。在侵
犯商标权的案件中，如果原告以制造者和销售者为共同
被告起诉的话，侵权产品的经销商所在地可以作为管辖
地。利用信息网络侵犯商标权的，
侵权行为地包括实施被
诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生
地包括被侵权人住所地。科学利用上述规则，
例如利用目
标起诉主体的共同侵权人作为管辖连接点，就可以让案
件由理想的法院管辖。
目前理论争议比较大的是，侵权人通过网络销售侵
权产品时，权利人是否能够在网购侵权产品的收货地提
起诉讼，即网购侵权产品的收货地是否为“侵权结果发生
地”。在
（
2019）最高法知民辖终66号裁定中，
最高院认
为：“被诉侵权产品的网络销售行为付诸实施时就已经产
生被诉侵权结果，被诉侵权产品的网络购物收货地对侵
权行为的实施没有实质影响，故不能被认定为侵权结果
发生地。”该裁定的对象是专利侵权管辖，
但是笔者认为
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对商标侵权管辖也适用。最高院是反对人为制造管辖连
接点的，所以利用管辖连接点时一定要先判断其是否符
合法律的规定。
《商标法》第六十三第一款规定：“侵犯商标专用权的
赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的
利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确
定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
对恶意侵
犯商标专用权，情节严重的，
可以在按照上述方法确定数
额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”第三款规定：“权
利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得
的利益、注册商标许可使用费难以确定的，
由人民法院根
据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”法条
的第三款即为法定赔偿。从法条来看，
想要获得理想的判
赔，损失计算和证明侵权人恶意是最有效的。
5.3.1损失计算
法院在判赔时会考虑很多因素，包括被侵权商标的
知名度，权利人对商标的投入，
侵权人的侵权恶意，侵权
人的侵权情节，侵权人的事后措施等等。一般来说，
如果
能够通过权利人损失或者侵权人获利计算出侵权人应当
赔偿的数额，这个数字往往会是天文数字，
但是现实中法
院这样计算的案例却不多，反而法定赔偿适用得更多。
有
学者抱怨说：“在现实操作中，以法定赔偿处理的案件依
然占了绝大多数。显然，这样的现实是和建立严格的知识
产权保护体系的愿景不一致的。”
[10]
究其原因，还是在于权
利人损失和侵权人获利难以算准，权利人损失可以按照
得
出，但是这对侵权者不一定公平，
因为侵权者的利润率不
一定能够和商标权人达到同一水准，所以有时原告也会
主张按照行业内平均利润计算。侵权产品的销售量也很
难有准确的数字，侵权人为宣传自己的产品，
往往宣称自
己的产品销路好、销量大，但这些数字大都是虚假的，法
院一般不会作为确定赔偿数额的依据。除非侵权人提供
了自己的能够令人信服的与侵权行为相关的账簿、
资料，
否则为避免错误，现行法院的通行做法是在计算结果之
下确定一个法官认为合理的数字作为赔偿数额，然后适
用法定赔偿。针对上述情况，
我们可以要求法院适用商标
侵权举证妨碍裁判规则，按照
《商标法》第六十三条第二
款处理。
5.3.2证明恶意
“权利人商品价格×商品利润率×侵权商品销售量”
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想要法院支持己方提出的赔偿数额，证明侵权人恶
意是目前最行之有效的办法。学者认为：“‘恶意’是严重
程度高于‘故意’的主观状态，不仅是明知行为会侵犯他
人商标权仍然为之，更是主观上对该侵权事实的漠视或
积极追求，藐视他人合法权益。”
[11]
正是基于这种恶劣性，
恶意侵权的司法打击力度特别大。有法官把恶意侵权的
行为归结为：“恶意昭彰、屡警不改、屡罚不改、屡诉不
改。”
[12]
即被告曾与商标权人有密切关系、
熟知原告商标状
况的；被告曾多次收到商标权人的警告但屡警不改的；
被
告多次侵害同一商标权人的；被告因侵权受到行政处罚
后又再侵权的；被告因侵权被判决赔偿后又侵权的。但
是，笔者认为恶意侵权的情形应不限于上述几点，
例如被
告是以侵权为业的，被告大量申请注册多个与知名注册
商标相同或相近似的商标的，被告明确表示自己在进行
侵权行为并采取一定的反侦查措施的，笔者认为只要是
一般社会大众所认为的恶意都可以包括在内。
6结语
在中美贸易战中，美方总是特别强调中国侵犯其知
识产权，包括制造大量侵犯美国企业商标权的产品。其
实，我国的优质产品并不少，
少的是商标意识，品牌意识。
在这个不单推崇以工匠精神铸国之精品的时代，企业人
更应有清醒的商标意识，懂得借法律利剑，
护商标平安。
佛山陶瓷历史悠久，闻名海内，
我们不能让佛山陶瓷的商
誉葬送在侵权者的手里。在进行商标维权时，
要特别注意
诉讼的策略，例如取证的方式、
取证的对象，如何选择管
辖，如何利用管辖连接，最后，
掌握损失计算和证明恶意
的策略也有助于我们获得理想的判赔。
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